Los árboles de cítricos en Florida y la SEC
Hola de nuevo, Nación Bankless. Es un gusto para mí poder compartir ideas con todas y todos ustedes una vez más.
En estos días hemos estado leyendo muchas noticias sobre Binance (actualmente el exchange centralizado más grande del mundo), Binance USD (la moneda estable de Binance vinculada al dólar estadounidense), Paxos (la empresa con la cual se asocia Binance para la emisión de Binance USD) y la SEC (la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos).
Quizás hayas escuchado de esto o quizás no, y si este último es tu caso, déjame platicarte un poco para que sepas el contexto.
Básicamente, la SEC pretende clasificar la moneda estable Binance USD (BUSD) como un valor (actualmente no registrado), es decir, un “security”, que es un instrumento financiero, fungible y negociable, utilizado para recaudar capital en mercados públicos o privados, que mantiene cierto valor y que, por regulación, debería registrarse ante la SEC.
Sin embargo, para clasificar un activo como un valor, se requiere determinar si el instrumento en cuestión (en este caso, BUSD), califica como un contrato de inversión.
¿Pero cómo podría la SEC determinar si un instrumento de inversión califica como un contrato de inversión?
Bueno, para tratar de dar respuesta a esta pregunta, déjame platicarte un poco sobre los árboles de cítricos en Florida (es en serio).
¿Alguna vez has ido a Florida? Bueno, Florida también es conocido como “The Sunshine State” e inclusive las placas de los automóviles que circulan en ese estado tienen, al centro, la imagen de un par de naranjas. Cuando le pregunté a una persona residente de Florida por dicho sobrenombre, me dijo que “debido a que Florida recibe la luz del sol durante todo el año, las naranjas cultivadas en el estado son las más dulces que puedas probar”. Como has de intuir, este cítrico forma una parte muy importante de la identidad floridana.
Por eso, no es de extrañar que en los años cuarenta, un empresario llamado William John Howey (que estaba al frente de W. J. Howey Co. y Howey-in-the-Hill Services Inc., corporaciones organizadas bajo las leyes de Florida) tuviera la idea de vender la mitad de las extensiones de tierras con árboles de cítricos que eran de su propiedad, para poder obtener capital y financiar sus proyectos futuros; Howey comercializó estas tierras prometiendo ganancias significativas en el “pitch” de venta que se proporcionó a quienes expresaron interés en invertir.
Los compradores (ahora nuevos propietarios de la tierra), que en su mayoría ni residían en Florida ni sabían de agricultura, entregaban su tierra en arrendamiento a la empresa Howey-in-the-Hill Services Inc., por medio de un contrato de servicios (en el fondo, de arrendamiento), el cual le daba a la empresa la posesión total y completa de dichas tierras; el personal de la empresa, con el conocimiento que tenía, cultivaba los árboles, cosechaba los frutos y finalmente los comerciaba, a nombre de los propietarios, compartiendo ambas partes las ganancias. Definitivamente un ganar-ganar, un negocio redondo de hecho, podrías pensar.
Sí, salvo el pequeño inconveniente de que Howey Company no registró esta transacción ante la SEC, así que la comisión lo demandó. En 1946 el caso llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos (SEC v. W.J. Howey Co.), que en su decisión final determinó que sí, que los contratos que Howey estaba vendiendo (que básicamente eran los contratos de arrendamiento) fueran calificados como contratos de inversión y, en consecuencia, como un valor. Y si bien el término valor había sido típicamente asociado a acciones, bonos, derivados y similares, se dio a aquel una interpretación mucho más amplia.
Así las cosas, el Tribunal Supremo estableció cuatro criterios para determinar si un instrumento es un valor y, en consecuencia, si existe un contrato de inversión:
Una inversión de dinero.
En una empresa común.
Con expectativas de ganancia.
Derivada del esfuerzo de un tercero o promotor.
En este caso, los compradores de las tierras consideraban que esta operación tenía valor porque la empresa (un tercero, que además promovía la inversión) aportaba el “know how” y la mano de obra, elementos que estos nuevos propietarios de las tierras no tenían, y lo único que necesitaban hacer para esperar obtener estas ganancias, era invertir dinero.
Por tal razón, se clasificó esta operación como un contrato de inversión, que en consecuencia necesitaba registrarse ante la SEC y que, además, estaba sujeto a los requisitos de divulgación y registro según la Ley de Valores de 1933 y la Ley de Bolsa de Valores de 1934; lo anterior, debido a estos criterios que hoy en día se conocen como “Howey Test”.
Dicho en pocas palabras, el “Howey Test” intenta determinar si un instrumento califica como un valor y es un contrato de inversión, ya sea que este instrumento tenga la forma de un contrato, una transacción o un esquema (formalizados o no), calificándose como tal si hay “una inversión de dinero en una empresa común con expectativas de ganancia derivada del esfuerzo de un tercero o promotor”.
Debido a aquella interpretación amplia que en su momento dio la corte, se ha aplicado el “Howey Test” a activos no convencionales (como bebidas alcohólicas e incluso animales), por lo que no es de extrañar que ahora pretenda aplicarse a criptoactivos, lo cual traería una serie de implicaciones legales muy importantes.
Si aplicáramos el “Howey Test” a Bitcoin, e inclusive a Ether, los primeros tres criterios se cumplirían fácilmente, pero con el cuarto no sería tan sencillo, puesto que no podemos hablar propiamente de que exista un esfuerzo o inclusive una promoción en búsqueda de fondos por parte de los programadores del código para desarrollar esta tecnología y que ese esfuerzo esté directamente relacionado con que “todos ganemos dinero”; este criterio ha sido compartido por la SEC, e inclusive estas dos criptomonedas han sido tratadas más bien como commodities (materias primas); y todo esto sin tomar en cuenta el hecho de que al ser descentralizado, no podemos hablar, por ejemplo, del “CEO de Bitcoin Satoshi Nakamoto” (valga la broma del famoso meme en este momento).
Pero con las ICO (Initial Coin Offering), la historia es muy diferente, puesto que puede existir un esfuerzo por parte de un tercero e inclusive a veces hay una evidente promoción; un buen ejemplo lo tuvimos en 2017, cuando la SEC dictaminó que la venta de tokens de DAO’s a cambio de Ether, violaba la ley; en ese momento la SEC no tomó medidas de cumplimiento, pero lanzó una advertencia fuerte y clara a toda la comunidad de que estas ICO’s sí son objeto de regulación por parte la ley.
Esto en definitiva nos recuerda el caso de SEC vs. Ripple, y toma de nuevo relevancia con el acontecimiento que referimos al inicio.
La comunidad naturalmente ha reaccionado, ya que muchos y muchas piensan que la SEC solo busca causar FUD (Fear, Uncertainty and Doubt) porque nadie tiene la expectativa de ganar dinero invirtiendo en una “stablecoin”, por lo que no se estaría cumpliendo con uno de los criterios del “Howey Test” (específicamente el tercero).
Por lo pronto, la SEC envió a Paxos la “notificación Wells” (un tipo de documento que se utiliza para informar a empresas e individuos de una posible acción regulatoria en su contra), en la que afirma que BUSD es un valor no registrado y, además, el Departamento de Servicios Financieros de Nueva York (NYDFS) ordenó a Paxos que dejara de emitir esta moneda estable. Para sorpresa de nadie, Paxos está categóricamente en desacuerdo con el regulador y tienen toda la intención de llevar el caso al plano legal.
Así que la moneda sigue en el aire, entre si son peras, manzanas o naranjas…
Biografía de la autora
Karen es licenciada y maestra en Derecho con especialidad en materia civil; durante los últimos once años se ha desempeñado en el sector público, pero ha desarrollado especial interés por la tecnología, razón por la cual se ha enfocado al estudio de blockchain y criptoactivos, y ha obtenido varias certificaciones sobre el tema; también ha desarrollado interés por la educación financiera, por lo que cuenta con una certificación como coach de finanzas personales. Se ha dedicado activamente a enseñar, dar charlas e impartir capacitaciones a entusiastas, inversionistas, emprendedores y al público en general sobre las bases de blockchain y criptoactivos; por ello, ha creado “Búho Financiero”, plataforma educativa enfocada a quienes desean aprender desde cero, de manera fácil y sencilla.
Twitter: @AdvoktusDiaboli